预约合同的认定及违约责任问题研究一、预约合同的本质内涵及认定
（一）预约合同的本质内涵
预约合同作为非典型合同，不具有类型化交易形式的性质，它是与所有的典型合同相关的订约程序。在民法典中，预约合同被编排在了合同篇的通则中。因此，预约合同的本质仍旧是合同，预约合同仍旧应当适用一般合同的规定。
预约合同主要有以下特征：第一、预约合同是独立的合同。虽然预约合同是为了在将来一定期限内订立本约，可以说预约是手段，本约是目的。但预约合同与本约合同之间并不具有从属关系，预约合同是独立存在的合同。第二、预约合同具有合意性。合意性，指的是双方的意思表示合致，单方的意思表示不能形成预约而仅构成要约。预约合同作为合同的一种，应尊重当事人之间的合意，将其与要约等单方作出的意思表示相区分。第三、预约合同的内容应当具有确定性。预约的目的在于订立本约，因此预约合同应当包含达到足以促使本约合同成立的条款。若预约合同的内容过于模糊，则容易造成当事人就订立本约需要进一步磋商的局面，预约合同也就失去了其本身的意义。第四、预约合同应当具有期限性。当事人间订立合同，追求的是效率优先。若预约合同中缺乏“在一定期限内”订立本约合同的意思表示，不仅损害了当事人的期限利益，也易造成对履行期限造成难以认定的困境。
（二）预约合同的认定
预约与本约在概念上存在着显见的不同，但在实践中，判断合同究竟属于预约还是本约，有时这两者的界限也并非那么容易分清。民法典第四百九十五条第一款规定了预约合同的几种常见表现形式。但是否认购书、订购书、预订书必然构成预约合同，我们认为应避免机械化的以“名”来确认合同性质，而应当从是否符合预约合同的本质内涵入手进行判断，探寻当事人订立合同时之真意，以认定是否构成预约合同。本案中，关于惠炼项目，在签订《合作协议》、《关于惠炼项目的合约》等时，还未确定该项目能否中标，尚缺乏价格、数量等合同成立的必备条件，但若探究当事人之真意，对于在被告惠炼项目中标后将该项目的集成机柜交付给原告承揽是确定无异议的。因此我们认为，当事人之间就惠炼项目仅成立预约合同，尚未成立本约合。
二、预约合同的违约责任
预约合同既然是作为合同的一种，当事人违反合同约定，不履行合同义务，亦应承担相应的违约责任。但违反预约合同的义务，即不能订立本约，这与违反本约义务应当还是有所差别的。因此，民法典第四百九十五条第二款规定，当事人一方不履行预约合同的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。民法典合同编违约责任规定的违约责任的形式主要有继续履行、赔偿损失、违约金责任和定金责任等。既然，我们认为预约合同也是合同的一种，则预约合同的违约责任，也可以包含上述几种责任形式。对于违约金责任和定金责任，首先是以当事人有约定为前提，故在适用时不存在争议。存有争议的主要是能否要求强制继续履行和赔偿损失的范围。
（一）继续履行
继续履行，是指合同一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定时，对方可以请求履行。继续履行是当事人实现合同目最为有效且直接的保护措施。但关于继续履行能否作为预约合同的违约责任形式这一问题上，存在不同观点。有学者认为，不宜将继续履行作为预约合同的违约责任形式。主要理由概括为：1. 预约合同的标的物是订立本约合同的行为，强制一方订立本约合同有违民法自愿原则；2.若一方当事人不愿意按照预约合同订立本约合同之时，强制其订立本约合同，则在一定程度上促成了违约行为，引发更多、更大的合同纠纷；3. 预约合同的义务作为一种非金钱债务，继续履行存在一定限制性条件，属于法律规定的不宜强制履行的情形。也有持支持意见的，理由主要为：1. 预约合同本身就是在自愿的基础上合法成立的，当事人应当遵循诚信原则兑现承诺；2. 一些域外国家及地区，也是支持继续履行的。如德国和台湾地区，对于预约合同，法院可以要求当事人作出订立本约的意思表示，如当事人拒绝作出的，则自法院判决确定时视为当事人作出相关意思表示。我们认为，既然民法典没有对预约合同的违约责任进行特别规定，则可以适用合同的违约责任形式，当然包含继续履行。当事人订立预约合同的目的就是在于订立本约，若完全否定继续履行这一种责任承担的方式，则预约合同存在之意义将大打折扣。对于继续履行，可以针对不同的情况作出区分处理，而不应绝对否定。若预约合同中对于本约合同的标的、数量等必要条款已经确定的情况下，则法院可以径行判决本约合同成立。而对于非必要之点，则可以通过契约漏洞的填补规则解决。
（二）赔偿损失
违约损害赔偿，指违约方因不履行或者不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或者根据合同规定应承担损害赔偿责任。我们认为，一方不履行预约合同订立本约的合同义务，非违约方当然可以请求违约损害赔偿。但关于预约合同赔偿损失的范围尚存争议。若当事人已经在预约合同中约定了一方违约时，应向另一方支付一定的金钱或者约定了损害赔偿额的计算方法，则此时法院应充分尊重当事人的意思自治，按照当事人的约定进行处理。若双方认为约定的损害赔偿额与实际损失不相符的，则法院可以类推适用违约金数额调整规则。但若预约合同双方未能约定损害赔偿时，则应当适用法定损害赔偿。法定损害赔偿，是指由法律规定的，因违约方的违约使受害人遭受全部损失应当由违约方承担的赔偿责任。民法典第五百八十四条规定了关于损害赔偿的范围，若按照此条规定，预约合同的损害赔偿应当包含履行合同的可得利益。但是预约合同的标的物是履行本约合同的行为，并非履行本约合同。预约合同与本约合同是两个相互独立的合同，预约合同损害赔偿的范围能否及于本约合同的可预期的利益，这仍是一个亟需解决的问题。有观点认为，预约合同相当于本约合同的缔约阶段，则预约合同的违约责任相当于本约合同的缔约过失责任范围，赔偿的范围仅限于赔偿本约合同的信赖利益，不能按照预定的本约合同内容，请求赔偿其本约合同的可得利益。也有观点认为，预约合同与本约合同的关系密切，预约合同的订立实质就是为了本约合同的订立和履行，因此，预约合同的损害赔偿范围可以参照本约合同的履行利益。对于第一种观点，我们认为，预约合同和缔约过失责任存在着本质的不同，在认定预约合同违约责任时，不宜简单的将赔偿范围等同于缔约过失责任的损害赔偿范围。对于第二种观点，我们认为，预约合同有其特殊性，它即是独立的合同，又与本约合同密切相关。因此，应当结合当事人约定的预约合同的内容作出不同的判断。若预约合同的内容已经接近与本约合同，仅是因为订立本约的条件尚未成熟，故而未能订立本约。此时，若已经不能判决继续履行时，则预约合同的损害赔偿可趋同于本约合同的损害赔偿范围。若预约合同仅是约定在将来订立一定的本约合同，对于本约合同尚未涉及主要内容，则认定损害赔偿范围以违反预约合同而遭受的损害为基础，不能按照履行本约可获得的利益请求赔偿。总之，预约合同的损害赔偿仍应当遵循合同的一般赔偿原则：完全赔偿、可预见性、补偿性原则。
