企业股权代持行为的效力分析

股权代持的效力分析

   1.股权代持协议原则上有效

《公司法司法解释三》第二十四条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。

上述规定从法律上确认股权代持协议原则上是有效，其无效情形与其他合同无效的判定规则一致。

       2.股权代持协议无效的情形

《民法典》规定的合同无效情形主要包括：无民事行为能力人实施的民事法律行为；行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为；违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外；违背公序良俗的民事法律行为；行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为。关于违反强制性规定被认定为无效的判断，一般认为需要违反效力性强制规定才被认定为无效，其判断路径为首先确定是否存在强制性规定；其次考察规范对象；最后衡量强制性规范所包含的法益。关于股权代持领域的无效情形我总结比较常见的情形如下：

（1）上市公司股权代持有被认定为无效的风险

由于首发上市规则要求上市申报前解除所有代持协议，从这个方面看，代持协议的有效性并不是IPO规范阶段的重点关注事项。实践中，如果是IPO规范阶段未予解除，或公司上市后发生股份代持的，则可能涉及违反首发管理办法等规定，损害了非特定投资者的合法权益，涉及公共利益或公序良俗而被认定无效，相关案例可参见（2017）最高法民申2454号杨金国与林金坤案，以及（2018）沪74民初585号杉浦立身与龚茵股权转让纠纷案。但是并非所有代持均涉及公共利益或公序良俗。当相关股份数量很低、不涉及关联关系核查、控股股东实际控制人认定的，一般不会对非特定投资者的合法权益产生负面影响，进而不涉及公共利益或公序良俗，不构成合同无效的情形。

（2）商业银行股权代持可能被认定为无效

商业银行禁止股权代持的规定在于2018年1月5日中国银行业监督管理委员会发布的《商业银行股权管理暂行办法》第四十八条，该规定属于部门规章，但对于商业银行的股权来讲，如果允许商业银行股东为他人代持股权，将加大商业银行风险，妨害银行业的健康发展，损害金融秩序。因此，在裁判中，法院倾向于基于该规定否认商业银行股权代持协议的效力。见（2019）最高法民再99号案例。

（3）保险公司股权代持可能被认定为无效

对于保险公司来说，如果允许股权代持行为存在，可能导致真正的股东脱离国家有关职能部门的监管，不利于把控保险公司经营发展，对保险行业、众多不特定被保险人的切身利益、金融秩序和社会稳定都将造成不利影响。因此2018年3月2日中国保险监督管理委员会颁布的《保险公司股权管理办法》第四十九条明确禁止保险公司股权代持，该规定虽同样属于部门规章，基于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条的规定，目前法院对于保险公司股权代持协议效力持否定态度。详情请见(2017）最高法民终529号案例

（4）规避外商负面清单股权代持可能被认定为无效

  在涉外商投资股权代持纠纷案件中，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十五条明确外商投资企业中不违反法律、行政法规强制性规定的股权代持行为有效。但在外商投资准入负面清单领域，因相关领域通常涉及国计民生，对国家安全、人民生活具有重大影响。若股权代持系为规避外商投资准入负面清单而进行，该行为显然违反了《外商投资法》的禁止性规定，损害国家利益和社会公众利益，当属无效。详见（2019）粤0391民初2278号案例。